ومنها: أن وجود الحرة مانع من ابتداء نكاح الأمة، وكذلك القدرة على نكاحها، فلو نكح أمة حالة عدم ذلك ثم أيسر ونكح حرة عليها لم ينفسخ نكاح الأمة على الصحيح لقوة الدوام، وقال المزني: ينفسخ النكاح في الصورتين .

ومنها: إذا تزوج العبد بحرة ثم اشترته بعد المسيس، ولم تكن قبضت المهر فإنه ينفسخ الكاح، وهل يسقط المهرة فيه وجهان: أصحهما لا يسقط.

ومنها : إذا قلنا الملك في الموقوف للموقوف عليه، فلا يتزوج الأمة الموقوفة عليه، فلو وقفت زوجته عليه انفسخ نكاحه على المذهب، وفيه وجه أنه لا ينفسخ، لأنه ملك تقديري فلا يقوى على قطع دوام النكاح.

القسم الرابع

اما حكوا فيه خلافا والراجح أن الطارئ ليس كالمقارن.

فمنها : إذا نكح الأب جارية أجنبي حيث يجوز له نكاح الأمة ثم ملكها ابنه، والأب احيث لا يجوز له ابتداء نكاح الأمة، فهل ينفسخ النكاح2 فيه وجهان حكاهما الرافعي أحدهما: نعما، كما لو ملكها هو.

وأصحهما: أنه لا ينفسخ النكاح، لأن الأصل في النكاح إثبات الدوام، وللدوام من القوة لما ليس للابتداء، ثم قال: أجري الوجهان فيما لو نكح جارية ابنه ثم عتق.

قلت: وصورة هذه المسألة أن يكون الأب رقيقا وابنه حر، فيتزوج رقيقة ابنه ثم يعتق الأب، فهل تقطع الحرية الطارئة الدوام، كما تدفع المقارنة الابتداء؟ فيه وجهان.

ومنها: إذا أسلم الرجل، وطئت المرأة بشبهة ثم أسلمت، قال الرافعي: المشهور والمحكي عن نصه في رواية الربيع : استمرار النكاح، وكذا لو أسلمت فوطئت بالشبهة لفي زمان التوقف ثم أسلم الزوج قبل انقضاء العدة، يستمر النكاح، وإن كان لا يجوز ابتداء اكاح المعتدة.

Unknown page