والثالث: المفتي مخير، إن شاء أجاب بالثلث، وإن شاء أجاب بالمقاسمة، [٢١/أ] واختاره العلامة الفتوحي - رحمه الله تعالى - في ((شرح المنتهى))^(١).

ويظهر أثر الخلاف في التأصيل^(٢)؛ كجد وأربع أخوات، فعلى الأول أصلها من ثلاثة، وتصح من ستة، وعلى الثاني أصلها من ستة، ومنه تصح، وعلى الثالث يختلف باختلاف تعبير المفتى بأحدهما، وتظهر فائدة الخلاف أيضاً في الوصية بجزء مما يبقى بعد إخراج الفرض؛ كما لو خلف جداً وأخوين، وأوصى لزيد بثلث ما يبقى بعد إخراج الفرض، فإن قلنا: الجد يأخذ الثلث فرضاً، فالوصية بتسعي المال، وإن قلنا: مقاسمة، بطلت الوصية أصلاً؛ لعدم تحقق ما أنيط به بعديتها؛ كما نص على ذلك العلامة ابن الهائم^(٣)، وأقره عليه الشيخ زكريا^(٤)، والشيخ سبط المارديني - رحمهم الله تعالى -^(٥).

وأما لو كان في المسألة ذو فرض، فإنها صحيحة، ويختلف قدرها باختلاف التعبير؛ كما قاله العلامة الدري المالكي - رحمه الله تعالى -؛ كزوجة وجد وأخوين، وأوصى بثلث ما يبقى بعد أصحاب الفروض، فعلى