============================================================

وقال القاضي آبو الطيب والشيخ أبو نصر : هل يحلف المدعي ، والحالة هذه ، إذا أقام بينة ؟ اختلف أصحابنا فيه ، فنهم من قال : نعم ، لأنة قضاء على الغائب، ومنهم من قال : لا يحلف، وهو أبو إسحاق، لأنه [1/50) قضاء على حاضر(1) ، ثم قال القاضي أبو الطيب والشيخ أبو نصر : وإن كان للمقر بينة(1) ، آنها للغائب ، سمعت بينته ، فإذا أقام المدعي بينة أنها له ، قدمت بينته على بينة المقر() ، ويكون قضاء على الغائب قولا واحدا .

قال : فإن قيل : فلم سيعتم بينة المقر؟ قلنا : الفائدة زوال التهمة عنه ، وإسقاط اليين عنه ، إذا ادعى المدعي أنه يعلم أنها له هذا ما قاله هؤلاء الأيمة(4).

وقال الإمام : إذا كان لصاحب اليد بينة أنها للغائب ، فيه ثلاثة أوجه : أحدها : لا تسمع ، إلا أن يثبت كونه وكيلا عنه .

والثاني : تسمع ، لا لإثبات ملك الغائب ، بل لقطع التحليف والخصومة والثالث : اختاره القاضي حسين ، إن ادعى لنفسه علقة (4) ، من وديعة أو عارية، شمعت، وإلا فلا(2).

(1) وهو قول أبي إسحاق المروزي ، (انظر : الهذب : 213/2) .

(2) العيارة في نسخة ف : إن أقام المقربينة (3) والبب في تقديم ييتة المدعى الخاج على بينة المقر صاحب اليد أن يينة صاحب اليد إنا يقضى ها، وترجع على بينة الخارج ، إنا أقامها صاحب اللك أو وكهله ، وللدص عليه لي يالك ، ولا هو الوكيل للمالك ، لم بينته، (انظر: الهذب : 213/2).

4) انظر : مفني المحتاج :4 /47 ، الروضة 25/12.

(5) القلقة : جمعها غلق من التعلق ؛ يقل : لي في هنا المال علقة اي تعلق ، (القاموس المحيط : 3 /267 ، الند : 526) (6) وخلاصة ذلك كما قال الشريفي : فان لم تقم بينة بوكالته على الغائب، وأقام ينة باللك اللغائب صمعت

Page 306