============================================================

وهكذا إن كان المدعى به عينا منقولة يمكن نقلها ، والمدعى عليه موصوف بما ذكرناه أما إذا كان المدعى به عقارا فليس له طلب كفيل أصلا، كيف كان ، فإن الخوف إنما هو غيبته، وإقامة البينة ، إن غاب ، ممكن .

وإن كان المدعى به دينا ، أو منقولا يمكن نقله وإخفاؤه ، ولكن كان المدعى عليه قاطنا بالبلد، أو مشهورا بالورع ، أو ظاهر المال ، بعيدا منه أن يتغيب، فلا سبيل إلى تكليفه إقامة كفيل عليه في مقابلة دعوى مجردة .

المسألة الثانية : ( طلب الكفيل أو الحبس قبل التعديل ا: 296 - إذا أقام شاهدين ، ولم يعدلا، والتمس من المشهود عليه كفيلا ببدنه لزمه، فإن امتنع خبس(1)، هذا إن كان المدعى به دينا.

ولو أقام شاهدا واحدا عدلا ولم يكلف، والتمس كفيلا أو حبسا، إن امتنع ، هل يجاب المدعي إلى ما طلبه ؟ فيه وجهان(11.

وفي العقار، إذا أقام شاهدين مجهولين، وطلب الحيلولة بين الداخل وبينه إلى آن يزكي بينته ، هل يجاب إليه ؛ فيه وجهان: وفي الشاهد الواحد العدل(1) وجهان مرتبان ، وأولى آن لا يجاب إليه .

(1) قال الشيرازي : وإن شهد له شاهدان ولم تثبت عدالتها في الباطن ، فال المدعي أن يحبس الحخصم إلى أن بسأل عن عدالة الشهود فنيه وجهان ، أحدها ، وهو قول آبي إحاق وهو ظاهر المذهب : آن يحسه لأن الظاهن المدالة وعدم الفسق، والثاني، وهو قول أبي سعيد الإصطخري : أنه لا يحبسه، لأن الأصل براءة ذمته (المهنب : (2) الأول يحب كالشاهدين، والثاني لا يحبس وهو الصحيح ، لأنه لم يأت بتام البينة ، وقال أبو إحاق المروزي : إذا كان الحق مما يقضى فيه بالشاهد واليين حيس قولا واحدا ، لأن الشاهد الواحد حجة فيه ، لأنه يحلف ، (انظر: الهدب:204/2) (4)في نسخةف : المعدل: 30

Page 300