وقال بعضهم: هذا إذا قلنا: القسمة بيع، وقلنا: لا يجوز بيع دار لا ممر لها.

وأما إذا قلنا: القسمة إفراز حق جازت. والله أعلم بالصواب.

باب: ما يقسمه الحاكم

إذا طلب الشركاء من الحاكم قسمة دار بينهم، فإن أقاموا بينة على أنها لهم قسمها بينهم، وإن لم يقيموا بينة، ولكن أقروا أنها لهم، فهل يقسمها بينهم؟ فيه قولان^(١):

أحدهما: يقسمها، لأن اليد دلالة الملك كالبينة.

والثاني: لا يقسمها، لاحتمال/ أنها تكون في أيديهم عارية، أو إجارة، فإذا قسمها الحاكم ربما ادعوا ملكها، وهو ظاهر النص، لأن الشافعي - رضي الله عنه - لما ذكر القسمة قال: ولا يعجبني هذا^(٢). وإن كان ذلك في الدراهم، والدنانير، والأموال غير العقار. [٤٩/أ]

قال أبوإسحاق: يقسم بينهم^(٣). وقال ابن أبي هريرة: فيها أيضاً قولان^(٤).

وقال الإصطخرى: الدراهم، والدنانير، وما يكال، ويوزن، يقسم بينهم من غير بينة، ولا أعلم فيه خلافاً. قال: وكذلك الإبل، والغنم، والبقر، والثياب الهروية، والمروية^(٥).

وإن كان ثوب من صنف وثوب من صنف، فلا يقسم بينهم بإقرارهم، وأيديهم،