الشرط الثاني: أن يكون العرف المراد تحكيمه في التصرفات قائماً عند إنشائها:

ومعناه ((أن يكون العرف الذي يحمل عليه التصرف موجوداً وقت إنشائه بأن يكون حدوث العرف سابقاً على وقت التصرف ثم يستمر إلى زمانه فيقارنه سواء أكان التصرف قولاً أو فعلاً))^(١) ((فإذا طرأ عرف جديد بعد اعتبار العرف السائد عند صدور الفعل أو القول لا يعتبر هذا العرف؛ لأنه - أي هذا العرف الطاريء - يَعمل فيما يوجد بعده لا فيما مضى قبله)) ^(٢) فخرج بهذا الشرط أمران:

الأول : ما إذا كان العرف طارئاً على التصرف وحادثاً بعده أو قارن العمل بمقتضاه.

الثاني : ما إذا كان سابقاً على التصرف وتغير قبل إنشاء التصرف؛ فإنه لا يصح حمله على كل منهما))^(٣).

قال السيوطي في ((الأشباه))^(٤): ((العرف الذي تحمل عليه الألفاظ إنما هو المقارن السابق دون المتأخر)) وزاد ابن نجيم على ذلك قوله:

((ولذا قالوا لا عبرة بالعرف الطاريء))^(٥) وبناءً على ذلك ((لو ألزمنا الإنسان بما جرى به عرف غير قائم وقت التصرف لألزمناه