فأما إذا لم يقدر له بقاء في العقل، فالصحيح عندنا في ذلك ما ذهب إليه أبو الحسن من تغليب الحظر على الإباحة لكونه أحوط، ولأنه قد تقرر في الجارية بين الشريكين أن وطئها يحرم على كل واحد منهما لاستواء الحظر والإباحة فيها، فغلب الحظر قولا واحدا، وكذلك الحكم فيمن طلق زوجة من زوجاته والتبس عليه الحال، فلم يدر أيهن طلق فإنه يجب عليه اجتنابهن جميعا لاجتماع الحظر والإباحة، وقد ثبت وجوب اتباع كلام الحكيم سبحانه وتعالى، وخطاب رسوله صلى الله عليه وآله وسلم متى أمكن، وأنه لا يجوز إلغاؤه مع التمكن من استعماله، وقد وقع التمكن باستعمال الترجيح، وقد تقرر في الشرع ترجيح الحظر على الإباحة؛ فوجب العمل بمقتضى الحاظر دون المبيح.

مسألة:[الكلام في الترجيح بين خبري إثبات العتاق ونفيه]

إذا اقتضى أحد الخبرين إثبات عتاق، واقتضى الآخر نفيه، فهو سواء عند القاضي والحاكم وجماعة من العلماء، وكان شيخنا رحمه الله تعالى يذهب إليه.

ويحكى عن الشيخ أبي الحسين أن المثبت للعتاق أولى وهو قول جماعة من الحنفية.

واحتج شيخنا رحمه الله تعالى بأن العتق والرق الطارئين عليه حكمان شرعيان فلا يرجح أحدهما على الآخر؛ لأنهما استويا في أن كل واحد منهما ناقل فلا يغلب على صاحبه.

قال: وكون شهود العتاق أولى أو كون العتاق لا يتعقبه الرق ولا يطرأ عليه؛ لا تأثير للترجيح به؛ لأنه إنما يصح في الأشخاص المعينة.

Page 228