امرأة على أها حرة فإذا هي مملوكة، أو بكرا فوحدها ثيبا. قال فعند أبي حنيفة فان الكاح حائز وقد مضى على أصله وإن كانت عادة الناس أكثرها الرغبة في الأبكار فان كان هذا قصده فعندي أنه ليس بقوي فيه ولأن عادة الناس في هذا محتلفة لأن فهم من يرغب في بكر دون ثيب وآخر يرغب في ثيب دون بكر وآخر يرغب في سوداء دون بيضاء وبيضاء دون سوداء1. وفيه رد على أبي حنيفة رحمه الله حيث استند إلى عادة ليست مطردة.

ومنها: ما جرت به العادة في مصر من أن أثاث البيت على ولي الزوحة فلو رى عقد الزواج مثلا عندنا في بلاد الشام فإن ولي الزوحة ليس ملزما بعرف أهل ام صر بل بعرف بلده القاضي بأن أثاث البيت على الزوج.

والعلة في ذلك أن عرف أهل مصر خاص هم وليس مطردا في جميع البلاد.

85

(العادة محكمة)

أصل هذه القاعدة في أصول الكرحي: الأصل أن السؤال والخطاب يمضى اعلى ما عم وغلب لا على ما شذ، وندر.

ليل هذه القاعدة ودليل هذه القاعدة ما روي عن ابن مسعود موقوفا عليه ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن ومكن أن يستدل لاعتبار العرف والعادة من الكتاب العزيز بمثل قوله تعالى:

1 - كتاب الجامع 144/2.

2 - كتاب الجامع 266/2 و292 و 370؛ وبيان الشرع 103/25، و451/58.

3 - أصول الكرخي مع تأسيس النظر، ص 112؛ والمصنف 17/20 و19.

- آخرجته أحمد في مسنده من حديث ابن وائل عن ابن مسعود وهو موقوف حسن 30

Unknown page