(الْقَاعِدَة المتممة أَرْبَعِينَ (الْمَادَّة / ٤١»
(" إِنَّمَا تعْتَبر الْعَادة إِذا اطردت أَو غلبت ")
(أَولا - الشَّرْح)
لما كَانَ ظَاهر الْقَاعِدَة / ٣٦ / أَن الْعَادة مرعية على الْإِطْلَاق، أثبتوا هَذِه الْمَادَّة هُنَا لتفيد تقييدها بِمَا إِذا اطردت أَو غلبت، أما إِذا ساوت أَو ندرت فَلَا تراعى.
وَلذَا أفتى الأكابر من فقهائنا بِفساد الْإِجَارَة المتعارفة عِنْد خَواص أهل بُخَارى فِيمَا لَو اسْتقْرض ألفا مثلا واستأجر الْمقْرض لحفظ ملعقة أَو مَا شاكلها مُدَّة مَعْلُومَة بِأُجْرَة تزيد على قيمَة الملعقة توصلًا لحل الْمُرَابَحَة فِي الْقَرْض. وَذكر بَعضهم أَن فَسَادهَا هُوَ الصَّوَاب، وَعلله بِأَن هَذَا الشَّيْء لم تعرفه عامتهم بل تعارفه خواصهم، وَالْعرْف لَا يثبت بِهَذَا الْقدر.
(ثَانِيًا - التطبيق)
مِمَّا يتَفَرَّع على هَذِه الْقَاعِدَة:
(أ) مَا لَو بَاعَ بِدَرَاهِم، أَو بِدَنَانِير، وَكَانَت مُخْتَلفَة فِي الْمَالِيَّة والرواج، ينْصَرف البيع إِلَى أغلبها رواجًا. وَإِذا كَانَت مُتَسَاوِيَة فِي الرواج، وَالْمَسْأَلَة بِحَالِهَا، فسد العقد لِأَنَّهُ يُؤَدِّي إِلَى التَّنَازُع.